O que Luís Nassif e André Araujo não sabem sobre o STF

Sobre o julgamento do mensalão, rebato as críticas de Andre Araujo no Blog do Nassif (http://www.advivo.com.br/blog/luisnassif/o-erro-de-entender-o-stf-como-tecnico-e-politicamente-neutro)

Os meus comentários estão em negrito logo abaixo aos comentários (sic) de Andre:

Em nome de principios ideologicos claros de um partido Joaquim Barbosa foi indicado à mais Alta Corte do Pais. Tinha credenciais mas não era o unico, muitos outros tinham. Pela assinatura do Ministro Chefe da Casa Civil  José Dirceu, então o mais poderoso entre todos os Ministros do Governo do PT, foi encaminhada a indicação ao Senado e o mesmo partido, comandando pelo mesmo Jose Dirceu,  bancou sua indicação fazendo aprovar a indicação na CCJ e no Plenario.

Na literatura em Ciência Política, os estudos de Lemos e Llanos já demonstraram que a coalizão é um importante filtro a ser considerado na escolha dos ministros. E no primeiro mandato do governo Lula a coalizão era bastante heterogênea, outro fator que influi no nome de quem será o indicado. Portanto, não foi o todo-poderoso José Dirceu que colocou Joaquim Barbosa no STF. Foi uma confluência de fatores capitaneada por ele, evidentemente, por ser o coordenador do governo.

Portanto está perfeitamente claro que houve uma indicação partidaria. Tanto faz no Brasil, nos Estados Unidos, na Inglaterra ou em qualquer lugar civilizado existem regras milenares de lealdadade implicitas na indicação para um alto cargo, seja para a Suprema Corte, para ser Embaixador , Ministro, Procurador, delegado ao FMI, comandante de Exercito.

Indicação partidária só do PT? E a coalizão? A indicação foi política, não partidária. Regras de lealdade em qualquer lugar? A Suprema Corte britânica só foi criada em 2009 (antes os Lordes desempenhavam o papel de mais alta corte). Não há tempo suficiente para se determinar se a Suprema Corte britânica é apêndice do Parlamento. Muito difícil também que na Alemanha ocorra esse tipo de situação, pois as indicações passam pelo Chanceler, pelo Senado e pela Câmara onde cada um indica uma parte da Corte. Também é difícil encontrar isso na França, onde além da indicação ser feita por mais de um órgão, o mandato é por tempo determinado

Não se trata apenas de gratidão, sentimento do campo das humanidades mas de lealdade, valor do campo da politica, ao qual a Historia dá um peso extraordinario, comprovado pelos registros que não se apagam, até hoje 2.000 anos passados, a traição de Brutus a Cesar continua viva na memoria dos povos.

Esperar que um ex-Procurador da República (hoje Ministro Joaquim Barbosa) se dobre à vontade de um partido é demais. Retórica ingênua.

A transgressão desses valores não tem agasalho positivo na Historia. Seculos depois o Brasil não esquece Calabar e Joaquim Silverio dos Reis, simbolos de traição na historia brasileira.

Sem argumentos sólidos, mais retórica...

O traidor não só trai como tem prazer na traição, não trai a contragosto. Não se diga que nas Demoracias há valores republicanos que neutralizam a lealdade. Não há essa robotização na politica.

Mas é isso que o autor do texto passa nos dois primeiros parágrafos. De que os ministros do STF fossem robôs, obedecendo a quem lá os colocou. Incoerência textual

O Supremo tribunal aqui ou em Washington, modelo que a Republica literalmente seguiuna Constituição de 1891, é uma Corte politica, não é técnica, é POLITICA.  A Suprema Corte dos EUA é um tribunal politico, diferentemente dos demais tribunais lá e aqui. Portanto é implicita na nomeação de seus membros o liame politico, que não se extingue na investidura. Quando Roosevelt instalou Felix Frankfirter, seu amigo pessoal, na Suprema Corte em Washington, esperava dele lealdade, que nunca foi negada.

Não sabe de História. O modelo americano foi copiado na de 1891, mas ao longo do tempo adotou um modelo híbrido, incorporando o controle concentrado austríaco. Logo, a partir de 1988 o modelo de Suprema Corte brasileira deixa de ser uma cópia do americano e passa a ser um modelo híbrido, único. De fato a Suprema Corte americana é um tribunal político-partidarizado. É importante ressaltar isso. O Supremo Tribunal Federal nosso é um tribunal político, mas não partidarizado. Em 2009 apresentei um paper na Universidade de Berkeley sobre controle de constitucionalidade e os americanos ficaram super curiosos por não haver partidarização no Brasil. Por isso o Senado não fiscaliza direito. Lá nos EUA como a indicação é partidarizada, o Senado sabatina e muito um candidato antes de entrar. Há limites, portanto, à lealdade.

É que o autor do texto não entende o seguinte: Copiar desenhos institucionais em contextos diferentes não garante produzir os mesmos resultados. Nos Estados Unidos, o Presidente é fraco diante do Congresso se comparado às prerrogativas do Presidente brasileiro. Lá há apenas dois partidos, e como o sistema jurídico é de common law, o Direito pode ser inovado pelos tribunais e a jurisprudência tem papel muito relevante. Então, em um contexto bipartidário, com uma Suprema Corte que pode inovar no direito, ou seja, uma política pública implementada pelos republicanos pode ser totalmente modificada quando os democratas assumirem a presidência. Logo, como há disputa partidária, nos EUA a Suprema Corte torna-se outra arena de disputa partidária.

Assim, as indicações são partidárias e a lealdade é no sentido de um partido não ser penalizado por puro capricho político de seu adversário. E para evitar que um Presidente nomeie a maior parte da Corte, os mandatos são vitalícios. Ou seja, durante a presidência republicana, nenhum Ministro (o termo correto é Justice) irá pedir pra se aposentar. Ou seja, para formar a maioria na Suprema Corte, de 9 justices, é preciso contar com a “sorte” de um membro falecer.

Isso não tem nada a ver com o Brasil. Primeiro que o Presidente da República brasileiro  tem prerrogativas muito fortes e controla a agenda do Legislativo (Limongi, Figueiredo, Cheibub). Segundo que na civil law, os juízes julgam de acordo com a lei. Não podem, portanto, inovar o Direito. A Constituição americana é composta de 7 artigos-princípio. A brasileira, 250 artigos-norma, com alguns princípios ora explícitos, ora implícitos. E outro detalhe importante, com a aposentadoria compulsória, quem assume a Presidencia sabe quantas vagas irão abrir no STF. E segundo meu banco de dados, como a média das nomeações é de 56 anos na série histórica (1891-2011), em média um ministro passa 14 anos no STF (considerando a aposentadoria compulsória), ou seja 3 mandatos presidenciais e meio. 

Portanto é um erro conceitual e historico entender que o Supremo Tribunal Federal é um tribunal técnico e politicamente neutro. Não é na sua concepção e na sua função. É um tribunal politico e seus membros julgam politicamente. Uma Suprema Corte só pode confrontar o Poder eleito em situação de golpe de Estado, da mesma forma que a independencia de um Banco Central não pode chegar ao ponto de sua direção confrontar o Presidente da Republica eleito, aqui ou em Washington.

De fato o STF não é técnico. É político, e em boa medida se busca a neutralidade. De fato, os seus membros julgam politicamente, pois permitir que uma Suprema Corte fosse formada apenas de juízes concursados seria a migração para a “Tecnocracia”. Uma Corte Suprema pode confrontar qualquer poder eleito, desde que esse poder atente contra a Constituição. Essa é a essência de uma Corte Constitucional, obedecer APENAS à Constituição. Koopmans, Hirschl, Whittington entre outros teóricos mostram que a Suprema Corte é um poder contra-majoritário. E isso ganhou força quando presidentes populares cometeram diversos crimes contra a humanidade com apoio do Legislativo. Gadaffi, Saddam, Milosevic, Hitler, a lista é imensa. 

Nos EUA, nas duas vezes em que o Presidente do Federal Reserve quis confrontar o Presidente dos EUA ( casos de Eugene Mayer e Thomas Mc Cabe), tiveram que renunciar porque é evidente não seria o Presidente dos EUA que iria ceder.

Comparar uma Suprema Corte com um Banco Central fez Montesquieu, Jon Jay, James Madison e Alexander Hamilton se revirarem em seus túmulos. Até Tocqueville está roendo as unhas.

O caso do julgamente do mensalão seguindo um roteiro contra o partido no Poder é a criação de um conflito politico claro, processo que não será positivo para os destinos do Brasil.

Positivo para o país seria o PT assumir que errou e pagar a pena imposta com honra, para assim voltar a ter respeito. Essa estratégia de se mentir várias vezes até que se torne verdade cola pra boa parte da população, mas pra outra parcela não e eu me incluo nela.

E para os que acham que a Suprema Corte não pode questionar autoridade: 

O STF e suas decisões: entre a técnica e a política

Não podia ser diferente. Sempre que a suprema corte do pais, o Supremo Tribunal Federal , está diante de casos polêmicos cujos efeitos de suas decisões terão impacto na sociedade e não apenas entre os jurisdicionados, a celeuma está montada.

Os juristas acusam o Tribunal de praticar ativismo e de usurpar a competência do Legislativo. Parte dos parlamentares engrossam o coro e reclamam da suprema corte. Mas há outro grupo que enxerga no STF o caminho viável para tomar as decisões que o Congresso, por omissão e/ou incerteza, não toma.

O senso comum, reverberado pela Imprensa acusa a suprema corte de tomar decisões políticas. No mesmo sentido agem aqueles que se sentem prejudicados por elas. Mas o que é uma decisão política? Existe uma decisão puramente técnica?

 Madison, no artigo federalista 76, chamou a atenção para o fato de que o Judiciário seria, dos três poderes o mais fraco. Porém, no pós-segunda guerra houve uma grande expansão do poder judicial na maior parte das democracias. O Judiciário desenhado por Madison é um pouco diferente daquele idealizado por Montesquieu. Porém eles concordam em um sentido: O Judiciário é um dos três poderes políticos da República.

Como nos Estados Unidos os juízes de primeiro grau são eleitos pela comunidade tendo poderes, inclusive, para inovar na ordem jurídica, ou seja, criar direitos devido ao sistema da common law, no Brasil os juízes são concursados (exceto os 20% dos tribunais e um terço do STJ, que são escolhidos entre advogados e membros do Ministério Público) e não podem inovar na ordem jurídica, tendo apenas que decidir conforme a lei, pois o nosso sistema é o da civil law (com traços do direito romano, francês, alemão, italiano e português).

A nossa Constituição é sempre muito elogiada do ponto de vista social, mas a técnica jurídica não é um dos seus pontos mais fortes. Foram copiados desenhos institucionais de países cujo sistema jurídico diverge e muito do nosso. Assim se deu com o Supremo Tribunal Federal, cuja composição e processo de escolha foram copiados da Constituição americana e sua atuação constitucional importada do modelo austríaco criado por Hans Kelsen.

Logo, o Supremo Tribunal Federal é um dos três poderes políticos (modelo madisoniano), é o guardião direto da constituição (modelo kelseniano) e é o órgão de cúpula de todo o Poder Judiciário (modelo germânico). Diante de toda essa mistura institucional, o Judiciário brasileiro, com exceção de sua suprema corte é formado por concursados, o que dá um caráter técnico às suas decisões.

Então como poderiam ser classificadas as decisões do Supremo Tribunal Federal? Afinal, são técnicas, políticas ou ambas? O ideal para responder a essas questões é a análise de caso. Analisarei três casos-decisões: Células-tronco, união homoafetiva e Lei Ficha Limpa.

Nas células-tronco toda a comunidade científica esperava que a Suprema Corte ignorasse a pressão religiosa e decidisse a favor do tratamento baseado nessa nova técnica que poderia salvar milhares de vida. A vida é o maior bem jurídico tutelado pelo nosso Ordenamento Jurídico. Logo, pode-se dizer que a decisão foi técnica. Mas não deixou de ser política. Na verdade foi uma decisão política fundamentada na Constituição Federal.

Na união homoafetiva deu-se o mesmo. Milhares de brasileiros viviam com seus respectivos cônjuges e não tinham direito aos benefícios do casamento civil, enfrentando em diversas ocasiões o constrangimento e até mesmo a injustiça (no caso de morte do parceiro, a impossibilidade de herdar seus bens), perpetuando-se assim uma situação que fere a dignidade da pessoa humana, outro bem jurídico extremamente protegido pelo nosso ordenamento jurídico. Mais uma vez o STF foi contra as pressões religiosas e contra uma ligeira maioria da população que se posicionava contrária à união. O STF agiu pela via do critério anti-majoritário que dá equilíbrio frente ao critério majoritário dos demais poderes da República.

O caso Ficha Limpa foi talvez, o segundo mais polêmico do ponto de vista jurídico [o primeiro credito à taxação dos inativos]. Do ponto de vista social a Lei Complementar 135 tinha muita força, pois surgiu através de iniciativa popular, dando-lhe status da mais autêntica expressão do critério majoritário: a população quis, o Congresso aprovou e legislou. Porém, do ponto de vista jurídico a Lei Ficha Limpa era um Frankenstein. Dois erros constitucionais grosseiros depunham contra ela: 1) Desrespeito à anterioridade, uma vez que foi promulgada com menos de um ano antes do pleito; 2) Desrespeito ao Princípio da Inocência Presumida, por admitir que qualquer decisão colegiada tenha status de decisão final, descartando o instituto da Coisa Julgada. Todos esses dois grandes erros contrariavam dois princípios que estavam dentro do escopo do Princípio da Segurança Jurídica. Durante o julgamento ficou claro que a Lei tinha um “espírito” virtuoso embora contivesse dispositivos que contrariavam a Constituição. Entretanto, os membros da Suprema Corte viram que esse “espírito” virtuoso estava ancorado no Princípio da Moralidade Pública, tido por muitos como um princípio administrativo mas que não deixava de ser constitucional uma vez que o Direito Administrativo surgiu do Direito Constitucional. Ficou claro então o embate entre dois princípios: de um lado a Segurança Jurídica e de outro a Moralidade Pública. Houve então a decisão política de a Moralidade Pública ser maior e mais importante, pois protege a coletividade, do que o da inocência presumida que protege a individualidade. Ocorreu portanto uma decisão política de proteger a maioria em detrimento da minoria que utiliza as funções públicas para fins ilícitos. Foi mais uma decisão política com base jurídica.

Assim, me perdoem os colegas juristas, não se pode falar em decisões políticas ou jurídicas. Elas são ambas, pois o STF não é um órgão técnico e não vivemos em uma tecnocracia. A democracia pressupõe normativamente, o povo representado no poder pelo critério majoritário (Executivo e Legislativo) com o controle anti-majoritário exercido pelo Judiciário com base na Constituição, que representa nesse desenho institucional o próprio contrato social.

Brazilian Supreme Court and the Rule of Law construction: Building the Legislative Quality Index (LQI)

Artigo apresentado na 15ª Conferência Anual da Sociedade Internacional de Economistas Neoinstitucionalistas (International Society for New Institutional Economics - ISNIE), de 17 a 19 de junho na Universidade de Stanford, Palo Alto, CA.

Leon Victor de Queiroz Barbosa, (UFPE & CEL/UFMG)
José Mario Wanderley Gomes Neto, (UFPE & UNICAP)
Dalson Britto Figueiredo Filho, (UFPE)

Abstract: The Brazilian judicial review system allows nine actors between political, institutional, subnational and federal ones to claim on the Supreme Court federal and state's law by their adequacy to Federal Constitution. So, who is more powerful? The political or the institutional actor? There is some difference on national or subnational actor hole? This research focuses on measuring in national and subnational levels, the quality of Brazilian legislative production based in the results of constitutional actions (Adins) judged by Brazilian Supreme Court, where Federal or States' laws were considered totally or partially unconstitutional. The Legislative Quality Index (LQI) is a proportion between the universe of suited actions and the amount of laws totally or partially contrary to Brazilian Federal Constitution, in a scale from 0 to 1, as a continuous variable, driven to statically estimate when, and where, better or worse legislative acts were produced. That index will be explored to test the hypotheses that Brazilian Supreme Court is more receptive to political actors claims and that national actors are powerful to obtain the exclusion of unconstitutional laws than subnational ones.

http://extranet.isnie.org/uploads/isnie2011/barbosa_gomes-neto_figueiredo-filho.pdf

A Constitucionalidade Indiscutível do Exame de Ordem

Foi-se o tempo em que o Bacharel em Direito gozava de prestígio e deferência perante a sociedade. Após a Constituição de 1988 e a valorização da Magistratura, do Ministério Público e dos cargos jurídicos, houve um aumento muito forte na demanda pelos cursos de Direito. Como as Universidades Públicas não estavam conseguindo suprir essa demanda, a iniciativa privada viu nos cursos jurídicos uma forma de ganhar dinheiro rápido e fácil, já que para montar um curso jurídico basta Biblioteca (a maior parte aquém) e Corpo Docente.

E o Ministério da Educação relaxou e permitiu a multiplicação de cursos jurídicos Brasil afora. Paulo Renato (já falecido) deu o pontapé inicial e Cristovam Buarque continuou. O discurso é o da democratização do ensino. Engraçado, não pensaram na Educação básica... Pois bem. A Ordem dos Advogados do Brasil percebendo o despencar da qualidade do ensino jurídico apertou no Exame de Ordem. E o aperto se deu na proporção inversa da exigência de qualidade das faculdades de direito Brasil afora. Enquanto a qualidade dos cursos desabava, a dificuldade do Exame de Ordem decolava. Radicalismos em ambos os lados, passaram os nobres, digníssimos e astutos congressistas a atacar a Constitucionalidade do Exame de Ordem. Vamos aos argumentos:

Contrários ao Exame

Art. 5º, inciso XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

Esse é o artigo que aqueles que tentam derrubar o exame gritam e repetem entre as pareces da Casa Legislativa.

Favoráveis ao Exame

Art. 5º, inciso XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

PARECER

De início cumpre ressaltar que, são três os critérios para antinomias jurídicas:

1. Cronológico - Lei posterior revoga anterior

2. Especificidade - Lei especial prevalece perante lei geral

3. Hierarquia - Norma superior prevalece sobre norma inferior

Percebam que, o mesmo artigo serve para embasar os argumentos dos que são contrários e dos que são favoráveis ao Exame de Ordem!

O problema está logo após o termo "qualificações profissionais" onde se lê QUE A LEI ESTABELECER.

Agora sim, começa a celeuma. Que lei?

Para início de conversa o dispositivo constitucional é de eficácia contida, ou seja, depende da regulamentação para que surta seus efeitos. Os que querem acabar o Exame de Ordem argumentam que as qualificações profissionais são aferidas pelo Ministério da Educação (Aquele que liberou geral) e que a lei em questão é a Lei de Diretrizes e Bases da Educação, a famosa LDB (Lei Federal 9394/96).

É um argumento válido. Porém, a LDB trata de toda a educação. No caso específico dos cursos jurídicos, a categoria advocatícia é regida pela lei 8906/94, o chamado Estatudo da OAB.

Vamos assumir então que, contra o Exame de Ordem há a LDB e o MEC e a favor há Estatuto e a OAB. Há portanto conflito de normas. São duas leis federais. Morreu o critério da hierarquia.

Segundo o Decreto-lei 4657/42 (alterado pela Lei 12.376/2010):

Art. 2^o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

§ 1^o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

§ 2^o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

§ 3^o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.

A LDB, posterior ao Estatuto não o revoga expressa nem tacitamente uma vez que, regula matéria diversa do Estatuto. Portanto, o argumento de que lei posterior permanece diante da anterior, não prospera. Morreu então o critério cronológico.

Restou o critério da especialidade. A LDB é geral e se refere a toda educação no Brasil. Sua própria essência em estabelecer diretrizes e bases já carimba seu aspecto geral. Já o Estatuto da Ordem é específico, regula apenas o exercício da advocacia no Brasil.

Portanto, que gritem os que são contra o Exame de Ordem. Ele é constitucional e continuará a sê-lo.

*O texto aqui postado está didaticamente direcionado para atingir um público maior de expectadores. Não se trata de parecer técnico Strictu Sensu, apesar de sua precisão jurídica.

"PEC Evangélica" (PEC 33/2011)

Proposta de Emenda a Constituição 33/2011 so Deputado Nazareno Fonteles do PT/PI pretende “que o Congresso Nacional passe também a poder sustar atos normativos viciados emanados do Poder Judiciário, como já o faz em relação ao Poder Executivo.”

Dá nova redação ao inciso V do art. 49 da Constituição Federal.

As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte emenda ao texto constitucional:

Art. 1º O inciso V do art. 49 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art.49………………………………………………………..………………………………………………………………….V – sustar os atos normativos dos outros poderes que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;

……………………………………………………………..

Art. 2º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.

Diante da Proposta de Emenda Constitucional acima, passo a esclarecer alguns pontos:

O Deputado que propôs tal Emenda Constitucional agiu sob o calor das emoções e de suas convicções religiosas.

1. Breve Digressão Histórica

Quando Montesquieu estabeleceu três poderes em sua obra-prima "O Espírito das Leis" ele estava aperfeiçoando o modelo Grego onde havia a Ágora (Assembleia) que elegia dentre os seus membros a Boulé (órgão de direção e Administração, cujo líder era eleito para mandato de um dia). Além desses dois poderes, havia o conselho de Magistrados, formado pelos mais antigos funcionários, que exercia o poder de julgar.

Hoje o modelo parlamentarista é parecido com o grego, há o parlamento que, dentre seus membros elege o primeiro-ministro e os demais ministros que formarão o gabinete.

Quando Montesquieu criou e distinguiu três poderes com funções limitadas e específicas, ele pretendia compartilhar o poder em três mãos, para evitar que o poder permanecesse com um só grupo. Segundo o francês, o poder Executivo administraria as contas públicas, proveria os serviços essenciais e cuidaria da segurança pública e defesa nacional do estado. Já o legislativo apenas redigiria as leis que autorizariam o funcionamento da administração, que ficaria incumbida de regulamentar as leis produzidas pelos legisladores. O Judiciário por sua vez, observaria a legalidade dos atos do Legislativo e do Executivo e analisaria sua adequação ao Contrato Social (Constituição).

2. Os Três Poderes na Atualidade

Hoje em dia, quem citar apenas Montesquieu demonstrá ser pouco conhecedor das teorias e pesquisas contemporâneas. Depois de Montesquieu vieram os Federalistas, que criaram o modelo presidencialista e federativo dos Estados Unidos. James Madison, Alexander Hamilton e Jon Jay foram os três pensadores que repensaram os três poderes e mostraram que eles não poderiam trabalhar em áreas distintas. Na verdade eles são harmônicos e interagem entre si através dos freios e contra-pesos (Checks and Balances). O que isso quer dizer? Quer dizer que um poder interferirá no outro desde que a Constituição autorize e desde que um esteja extrapolando a competência do outro. Tudo isso aos olhos da Suprema Corte.

E para não ficar em 1789, o jurista Bruce Ackerman, professor da Universidade de Harvard já demonstrou com métodos sofisticados que os poderes não podem funcionar totalmente distintos e separados, eles compõem o Poder e precisam se relacionar.

Feita essa pequena digressão histórico-teórica, passo a entrar no mérito da questão. Passemos a analisar o que passará a constar no incisco V do art. 49 da Constituição:

• Como é:

V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;

• Como querem que seja:

V - sustar os atos normativos dos outros poderes que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa.

3. Parecer

Em primeiro lugar, ao se observar a teoria sobre os três poderes e ao se deter a uma leitura mais precisa do texto constitucional e dos juristas constitucionalistas, no nosso processo legislativo o Poder Executivo pode legislar caso o Congresso delegue tal função e cabe à Administração a REGULAMENTAÇÃO das Leis. O que significa regulamentar uma lei? Muitas vezes uma lei diz (por exemplo), que é proibido trafegar sem uso do cinto de segurança. O infrator está sujeito à multa de X reais e perda de 7 pontos na habilitação. Entretanto, o texto que fala como será a fiscalização, a abordagem e o emprego da multa é o decreto-regulamentador elaborado pelo Executivo. É que a lei não pode ter todos os detalhes, até porque o legislador desconhece o funcionamento dos órgãos públicos. A lei deve ser geral e universal, cabendo ao Poder Executivo (Administração Pública) esmiuçar os detalhes do comportamento das autoridades fiscalizadoras.

Por isso cabe ao Congresso sustar os decretos do Executivo que extrapolem a função de regulamentar e passe a modificar a própria essência da Lei. Esse dispositivo existe para evitar que o Executivo deturpe o sentido e o alcance da lei. Ou seja, o decreto-regulamentador não pode ser contrário à lei, deve apenas complementá-la sem com ela entrar em conflito.

Entretanto, quando os parlamentares entendem por suprimir Poder Executivo e colocar Outros Poderes, o texto além de perder sua precisão, gera incoerência, pois não é função do Poder Judiciário regulamentar nada!

O que acontece, é muito simples. Os evangélicos nada podem fazer contra a União Estável Homoafetiva. Se quisessem ter feito algo contra isso, o momento certo seria 1988. Entretanto, nessa época havia uma forte influência dos ativistas dos direitos humanos em incluir na nossa Constituição uma série de artigos taxados de Direitos Fundamentais. Isso se deu por conta de um movimento mundial que começou no pós-guerra da Alemanha em tentar colocar mecanismos constitucionais que garantissem os direitos mínimos, fundamentais, essenciais a qualquer sociedade, mesmo que esta esteja sob um governo autoritário.

Por isso, nosso Poder Constituinte Originário em 1988 redigiu que nossa sociedade é plural e deverá vedar QUALQUER FORMA DE PRECONCEITO. Pronto, qualquer tentativa contra isso é dar murro em ponta de faca.

Se essa PEC passar o Supremo a declarará inconstitucional. O que os nobres deputados poderiam fazer é mudar o Código Civil colocando a união estável e o matrimônio exclusivo dos heterossexuais,o que ainda assim, seria inconstitucional. Poderiam também tentar suprimir do Texto Maior as expressões que vedam qualquer tipo de preconceito, entretanto, isso também seria inconstitucional e o STF poderia fazer o controle de constitucionalidade prévio ainda com a PEC tramitando no Congresso.

Agora porque o Supremo Tribunal Federal decidiu a favor da União Estável Homoafetiva? Porque a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, Lei 12376/2010 ( Antiga Lei de Introdução ao Código Civil - Decreto-Lei 4657/42) diz que, quando houver lacuna na lei, o Judiciário será chamado para integraá-la e resolver a ausência de regulamentação com base na analogia, nos princípios gerais de direito e nos costumes. Foi isso o que o STF fez e não adianta tentar mudar.

Para mim, que não sou filiado a nenhum grupo religioso, é penoso ver setores da sociedade colocando suas crenças acima do bem estar de uma parcela significativa da população. A Bíblia é para quem crê. A Lei é para todos. Não é justo uma tirania da minoria religiosa a impor comportamentos baseados na Bíblia. É preciso enxergar além.

Leon Victor de Queiroz Barbosa

Advogado Constitucionalista, Doutorando em Ciência Política (UFPE)

Pesquisador do Centro de Estudos Legislativos (UFMG)