O que Luís Nassif e André Araujo não sabem sobre o STF

Sobre o julgamento do mensalão, rebato as críticas de Andre Araujo no Blog do Nassif (http://www.advivo.com.br/blog/luisnassif/o-erro-de-entender-o-stf-como-tecnico-e-politicamente-neutro)

Os meus comentários estão em negrito logo abaixo aos comentários (sic) de Andre:

Em nome de principios ideologicos claros de um partido Joaquim Barbosa foi indicado à mais Alta Corte do Pais. Tinha credenciais mas não era o unico, muitos outros tinham. Pela assinatura do Ministro Chefe da Casa Civil  José Dirceu, então o mais poderoso entre todos os Ministros do Governo do PT, foi encaminhada a indicação ao Senado e o mesmo partido, comandando pelo mesmo Jose Dirceu,  bancou sua indicação fazendo aprovar a indicação na CCJ e no Plenario.

Na literatura em Ciência Política, os estudos de Lemos e Llanos já demonstraram que a coalizão é um importante filtro a ser considerado na escolha dos ministros. E no primeiro mandato do governo Lula a coalizão era bastante heterogênea, outro fator que influi no nome de quem será o indicado. Portanto, não foi o todo-poderoso José Dirceu que colocou Joaquim Barbosa no STF. Foi uma confluência de fatores capitaneada por ele, evidentemente, por ser o coordenador do governo.

Portanto está perfeitamente claro que houve uma indicação partidaria. Tanto faz no Brasil, nos Estados Unidos, na Inglaterra ou em qualquer lugar civilizado existem regras milenares de lealdadade implicitas na indicação para um alto cargo, seja para a Suprema Corte, para ser Embaixador , Ministro, Procurador, delegado ao FMI, comandante de Exercito.

Indicação partidária só do PT? E a coalizão? A indicação foi política, não partidária. Regras de lealdade em qualquer lugar? A Suprema Corte britânica só foi criada em 2009 (antes os Lordes desempenhavam o papel de mais alta corte). Não há tempo suficiente para se determinar se a Suprema Corte britânica é apêndice do Parlamento. Muito difícil também que na Alemanha ocorra esse tipo de situação, pois as indicações passam pelo Chanceler, pelo Senado e pela Câmara onde cada um indica uma parte da Corte. Também é difícil encontrar isso na França, onde além da indicação ser feita por mais de um órgão, o mandato é por tempo determinado

Não se trata apenas de gratidão, sentimento do campo das humanidades mas de lealdade, valor do campo da politica, ao qual a Historia dá um peso extraordinario, comprovado pelos registros que não se apagam, até hoje 2.000 anos passados, a traição de Brutus a Cesar continua viva na memoria dos povos.

Esperar que um ex-Procurador da República (hoje Ministro Joaquim Barbosa) se dobre à vontade de um partido é demais. Retórica ingênua.

A transgressão desses valores não tem agasalho positivo na Historia. Seculos depois o Brasil não esquece Calabar e Joaquim Silverio dos Reis, simbolos de traição na historia brasileira.

Sem argumentos sólidos, mais retórica...

O traidor não só trai como tem prazer na traição, não trai a contragosto. Não se diga que nas Demoracias há valores republicanos que neutralizam a lealdade. Não há essa robotização na politica.

Mas é isso que o autor do texto passa nos dois primeiros parágrafos. De que os ministros do STF fossem robôs, obedecendo a quem lá os colocou. Incoerência textual

O Supremo tribunal aqui ou em Washington, modelo que a Republica literalmente seguiuna Constituição de 1891, é uma Corte politica, não é técnica, é POLITICA.  A Suprema Corte dos EUA é um tribunal politico, diferentemente dos demais tribunais lá e aqui. Portanto é implicita na nomeação de seus membros o liame politico, que não se extingue na investidura. Quando Roosevelt instalou Felix Frankfirter, seu amigo pessoal, na Suprema Corte em Washington, esperava dele lealdade, que nunca foi negada.

Não sabe de História. O modelo americano foi copiado na de 1891, mas ao longo do tempo adotou um modelo híbrido, incorporando o controle concentrado austríaco. Logo, a partir de 1988 o modelo de Suprema Corte brasileira deixa de ser uma cópia do americano e passa a ser um modelo híbrido, único. De fato a Suprema Corte americana é um tribunal político-partidarizado. É importante ressaltar isso. O Supremo Tribunal Federal nosso é um tribunal político, mas não partidarizado. Em 2009 apresentei um paper na Universidade de Berkeley sobre controle de constitucionalidade e os americanos ficaram super curiosos por não haver partidarização no Brasil. Por isso o Senado não fiscaliza direito. Lá nos EUA como a indicação é partidarizada, o Senado sabatina e muito um candidato antes de entrar. Há limites, portanto, à lealdade.

É que o autor do texto não entende o seguinte: Copiar desenhos institucionais em contextos diferentes não garante produzir os mesmos resultados. Nos Estados Unidos, o Presidente é fraco diante do Congresso se comparado às prerrogativas do Presidente brasileiro. Lá há apenas dois partidos, e como o sistema jurídico é de common law, o Direito pode ser inovado pelos tribunais e a jurisprudência tem papel muito relevante. Então, em um contexto bipartidário, com uma Suprema Corte que pode inovar no direito, ou seja, uma política pública implementada pelos republicanos pode ser totalmente modificada quando os democratas assumirem a presidência. Logo, como há disputa partidária, nos EUA a Suprema Corte torna-se outra arena de disputa partidária.

Assim, as indicações são partidárias e a lealdade é no sentido de um partido não ser penalizado por puro capricho político de seu adversário. E para evitar que um Presidente nomeie a maior parte da Corte, os mandatos são vitalícios. Ou seja, durante a presidência republicana, nenhum Ministro (o termo correto é Justice) irá pedir pra se aposentar. Ou seja, para formar a maioria na Suprema Corte, de 9 justices, é preciso contar com a “sorte” de um membro falecer.

Isso não tem nada a ver com o Brasil. Primeiro que o Presidente da República brasileiro  tem prerrogativas muito fortes e controla a agenda do Legislativo (Limongi, Figueiredo, Cheibub). Segundo que na civil law, os juízes julgam de acordo com a lei. Não podem, portanto, inovar o Direito. A Constituição americana é composta de 7 artigos-princípio. A brasileira, 250 artigos-norma, com alguns princípios ora explícitos, ora implícitos. E outro detalhe importante, com a aposentadoria compulsória, quem assume a Presidencia sabe quantas vagas irão abrir no STF. E segundo meu banco de dados, como a média das nomeações é de 56 anos na série histórica (1891-2011), em média um ministro passa 14 anos no STF (considerando a aposentadoria compulsória), ou seja 3 mandatos presidenciais e meio. 

Portanto é um erro conceitual e historico entender que o Supremo Tribunal Federal é um tribunal técnico e politicamente neutro. Não é na sua concepção e na sua função. É um tribunal politico e seus membros julgam politicamente. Uma Suprema Corte só pode confrontar o Poder eleito em situação de golpe de Estado, da mesma forma que a independencia de um Banco Central não pode chegar ao ponto de sua direção confrontar o Presidente da Republica eleito, aqui ou em Washington.

De fato o STF não é técnico. É político, e em boa medida se busca a neutralidade. De fato, os seus membros julgam politicamente, pois permitir que uma Suprema Corte fosse formada apenas de juízes concursados seria a migração para a “Tecnocracia”. Uma Corte Suprema pode confrontar qualquer poder eleito, desde que esse poder atente contra a Constituição. Essa é a essência de uma Corte Constitucional, obedecer APENAS à Constituição. Koopmans, Hirschl, Whittington entre outros teóricos mostram que a Suprema Corte é um poder contra-majoritário. E isso ganhou força quando presidentes populares cometeram diversos crimes contra a humanidade com apoio do Legislativo. Gadaffi, Saddam, Milosevic, Hitler, a lista é imensa. 

Nos EUA, nas duas vezes em que o Presidente do Federal Reserve quis confrontar o Presidente dos EUA ( casos de Eugene Mayer e Thomas Mc Cabe), tiveram que renunciar porque é evidente não seria o Presidente dos EUA que iria ceder.

Comparar uma Suprema Corte com um Banco Central fez Montesquieu, Jon Jay, James Madison e Alexander Hamilton se revirarem em seus túmulos. Até Tocqueville está roendo as unhas.

O caso do julgamente do mensalão seguindo um roteiro contra o partido no Poder é a criação de um conflito politico claro, processo que não será positivo para os destinos do Brasil.

Positivo para o país seria o PT assumir que errou e pagar a pena imposta com honra, para assim voltar a ter respeito. Essa estratégia de se mentir várias vezes até que se torne verdade cola pra boa parte da população, mas pra outra parcela não e eu me incluo nela.

E para os que acham que a Suprema Corte não pode questionar autoridade: 

O STF e suas decisões: entre a técnica e a política

Não podia ser diferente. Sempre que a suprema corte do pais, o Supremo Tribunal Federal , está diante de casos polêmicos cujos efeitos de suas decisões terão impacto na sociedade e não apenas entre os jurisdicionados, a celeuma está montada.

Os juristas acusam o Tribunal de praticar ativismo e de usurpar a competência do Legislativo. Parte dos parlamentares engrossam o coro e reclamam da suprema corte. Mas há outro grupo que enxerga no STF o caminho viável para tomar as decisões que o Congresso, por omissão e/ou incerteza, não toma.

O senso comum, reverberado pela Imprensa acusa a suprema corte de tomar decisões políticas. No mesmo sentido agem aqueles que se sentem prejudicados por elas. Mas o que é uma decisão política? Existe uma decisão puramente técnica?

 Madison, no artigo federalista 76, chamou a atenção para o fato de que o Judiciário seria, dos três poderes o mais fraco. Porém, no pós-segunda guerra houve uma grande expansão do poder judicial na maior parte das democracias. O Judiciário desenhado por Madison é um pouco diferente daquele idealizado por Montesquieu. Porém eles concordam em um sentido: O Judiciário é um dos três poderes políticos da República.

Como nos Estados Unidos os juízes de primeiro grau são eleitos pela comunidade tendo poderes, inclusive, para inovar na ordem jurídica, ou seja, criar direitos devido ao sistema da common law, no Brasil os juízes são concursados (exceto os 20% dos tribunais e um terço do STJ, que são escolhidos entre advogados e membros do Ministério Público) e não podem inovar na ordem jurídica, tendo apenas que decidir conforme a lei, pois o nosso sistema é o da civil law (com traços do direito romano, francês, alemão, italiano e português).

A nossa Constituição é sempre muito elogiada do ponto de vista social, mas a técnica jurídica não é um dos seus pontos mais fortes. Foram copiados desenhos institucionais de países cujo sistema jurídico diverge e muito do nosso. Assim se deu com o Supremo Tribunal Federal, cuja composição e processo de escolha foram copiados da Constituição americana e sua atuação constitucional importada do modelo austríaco criado por Hans Kelsen.

Logo, o Supremo Tribunal Federal é um dos três poderes políticos (modelo madisoniano), é o guardião direto da constituição (modelo kelseniano) e é o órgão de cúpula de todo o Poder Judiciário (modelo germânico). Diante de toda essa mistura institucional, o Judiciário brasileiro, com exceção de sua suprema corte é formado por concursados, o que dá um caráter técnico às suas decisões.

Então como poderiam ser classificadas as decisões do Supremo Tribunal Federal? Afinal, são técnicas, políticas ou ambas? O ideal para responder a essas questões é a análise de caso. Analisarei três casos-decisões: Células-tronco, união homoafetiva e Lei Ficha Limpa.

Nas células-tronco toda a comunidade científica esperava que a Suprema Corte ignorasse a pressão religiosa e decidisse a favor do tratamento baseado nessa nova técnica que poderia salvar milhares de vida. A vida é o maior bem jurídico tutelado pelo nosso Ordenamento Jurídico. Logo, pode-se dizer que a decisão foi técnica. Mas não deixou de ser política. Na verdade foi uma decisão política fundamentada na Constituição Federal.

Na união homoafetiva deu-se o mesmo. Milhares de brasileiros viviam com seus respectivos cônjuges e não tinham direito aos benefícios do casamento civil, enfrentando em diversas ocasiões o constrangimento e até mesmo a injustiça (no caso de morte do parceiro, a impossibilidade de herdar seus bens), perpetuando-se assim uma situação que fere a dignidade da pessoa humana, outro bem jurídico extremamente protegido pelo nosso ordenamento jurídico. Mais uma vez o STF foi contra as pressões religiosas e contra uma ligeira maioria da população que se posicionava contrária à união. O STF agiu pela via do critério anti-majoritário que dá equilíbrio frente ao critério majoritário dos demais poderes da República.

O caso Ficha Limpa foi talvez, o segundo mais polêmico do ponto de vista jurídico [o primeiro credito à taxação dos inativos]. Do ponto de vista social a Lei Complementar 135 tinha muita força, pois surgiu através de iniciativa popular, dando-lhe status da mais autêntica expressão do critério majoritário: a população quis, o Congresso aprovou e legislou. Porém, do ponto de vista jurídico a Lei Ficha Limpa era um Frankenstein. Dois erros constitucionais grosseiros depunham contra ela: 1) Desrespeito à anterioridade, uma vez que foi promulgada com menos de um ano antes do pleito; 2) Desrespeito ao Princípio da Inocência Presumida, por admitir que qualquer decisão colegiada tenha status de decisão final, descartando o instituto da Coisa Julgada. Todos esses dois grandes erros contrariavam dois princípios que estavam dentro do escopo do Princípio da Segurança Jurídica. Durante o julgamento ficou claro que a Lei tinha um “espírito” virtuoso embora contivesse dispositivos que contrariavam a Constituição. Entretanto, os membros da Suprema Corte viram que esse “espírito” virtuoso estava ancorado no Princípio da Moralidade Pública, tido por muitos como um princípio administrativo mas que não deixava de ser constitucional uma vez que o Direito Administrativo surgiu do Direito Constitucional. Ficou claro então o embate entre dois princípios: de um lado a Segurança Jurídica e de outro a Moralidade Pública. Houve então a decisão política de a Moralidade Pública ser maior e mais importante, pois protege a coletividade, do que o da inocência presumida que protege a individualidade. Ocorreu portanto uma decisão política de proteger a maioria em detrimento da minoria que utiliza as funções públicas para fins ilícitos. Foi mais uma decisão política com base jurídica.

Assim, me perdoem os colegas juristas, não se pode falar em decisões políticas ou jurídicas. Elas são ambas, pois o STF não é um órgão técnico e não vivemos em uma tecnocracia. A democracia pressupõe normativamente, o povo representado no poder pelo critério majoritário (Executivo e Legislativo) com o controle anti-majoritário exercido pelo Judiciário com base na Constituição, que representa nesse desenho institucional o próprio contrato social.