Brazilian Supreme Court and the Rule of Law construction: Building the Legislative Quality Index (LQI)

Artigo apresentado na 15ª Conferência Anual da Sociedade Internacional de Economistas Neoinstitucionalistas (International Society for New Institutional Economics - ISNIE), de 17 a 19 de junho na Universidade de Stanford, Palo Alto, CA.

Leon Victor de Queiroz Barbosa, (UFPE & CEL/UFMG)
José Mario Wanderley Gomes Neto, (UFPE & UNICAP)
Dalson Britto Figueiredo Filho, (UFPE)

Abstract: The Brazilian judicial review system allows nine actors between political, institutional, subnational and federal ones to claim on the Supreme Court federal and state's law by their adequacy to Federal Constitution. So, who is more powerful? The political or the institutional actor? There is some difference on national or subnational actor hole? This research focuses on measuring in national and subnational levels, the quality of Brazilian legislative production based in the results of constitutional actions (Adins) judged by Brazilian Supreme Court, where Federal or States' laws were considered totally or partially unconstitutional. The Legislative Quality Index (LQI) is a proportion between the universe of suited actions and the amount of laws totally or partially contrary to Brazilian Federal Constitution, in a scale from 0 to 1, as a continuous variable, driven to statically estimate when, and where, better or worse legislative acts were produced. That index will be explored to test the hypotheses that Brazilian Supreme Court is more receptive to political actors claims and that national actors are powerful to obtain the exclusion of unconstitutional laws than subnational ones.

http://extranet.isnie.org/uploads/isnie2011/barbosa_gomes-neto_figueiredo-filho.pdf

A Constitucionalidade Indiscutível do Exame de Ordem

Foi-se o tempo em que o Bacharel em Direito gozava de prestígio e deferência perante a sociedade. Após a Constituição de 1988 e a valorização da Magistratura, do Ministério Público e dos cargos jurídicos, houve um aumento muito forte na demanda pelos cursos de Direito. Como as Universidades Públicas não estavam conseguindo suprir essa demanda, a iniciativa privada viu nos cursos jurídicos uma forma de ganhar dinheiro rápido e fácil, já que para montar um curso jurídico basta Biblioteca (a maior parte aquém) e Corpo Docente.

E o Ministério da Educação relaxou e permitiu a multiplicação de cursos jurídicos Brasil afora. Paulo Renato (já falecido) deu o pontapé inicial e Cristovam Buarque continuou. O discurso é o da democratização do ensino. Engraçado, não pensaram na Educação básica... Pois bem. A Ordem dos Advogados do Brasil percebendo o despencar da qualidade do ensino jurídico apertou no Exame de Ordem. E o aperto se deu na proporção inversa da exigência de qualidade das faculdades de direito Brasil afora. Enquanto a qualidade dos cursos desabava, a dificuldade do Exame de Ordem decolava. Radicalismos em ambos os lados, passaram os nobres, digníssimos e astutos congressistas a atacar a Constitucionalidade do Exame de Ordem. Vamos aos argumentos:

Contrários ao Exame

Art. 5º, inciso XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

Esse é o artigo que aqueles que tentam derrubar o exame gritam e repetem entre as pareces da Casa Legislativa.

Favoráveis ao Exame

Art. 5º, inciso XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

PARECER

De início cumpre ressaltar que, são três os critérios para antinomias jurídicas:

1. Cronológico - Lei posterior revoga anterior

2. Especificidade - Lei especial prevalece perante lei geral

3. Hierarquia - Norma superior prevalece sobre norma inferior

Percebam que, o mesmo artigo serve para embasar os argumentos dos que são contrários e dos que são favoráveis ao Exame de Ordem!

O problema está logo após o termo "qualificações profissionais" onde se lê QUE A LEI ESTABELECER.

Agora sim, começa a celeuma. Que lei?

Para início de conversa o dispositivo constitucional é de eficácia contida, ou seja, depende da regulamentação para que surta seus efeitos. Os que querem acabar o Exame de Ordem argumentam que as qualificações profissionais são aferidas pelo Ministério da Educação (Aquele que liberou geral) e que a lei em questão é a Lei de Diretrizes e Bases da Educação, a famosa LDB (Lei Federal 9394/96).

É um argumento válido. Porém, a LDB trata de toda a educação. No caso específico dos cursos jurídicos, a categoria advocatícia é regida pela lei 8906/94, o chamado Estatudo da OAB.

Vamos assumir então que, contra o Exame de Ordem há a LDB e o MEC e a favor há Estatuto e a OAB. Há portanto conflito de normas. São duas leis federais. Morreu o critério da hierarquia.

Segundo o Decreto-lei 4657/42 (alterado pela Lei 12.376/2010):

Art. 2^o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

§ 1^o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

§ 2^o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

§ 3^o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.

A LDB, posterior ao Estatuto não o revoga expressa nem tacitamente uma vez que, regula matéria diversa do Estatuto. Portanto, o argumento de que lei posterior permanece diante da anterior, não prospera. Morreu então o critério cronológico.

Restou o critério da especialidade. A LDB é geral e se refere a toda educação no Brasil. Sua própria essência em estabelecer diretrizes e bases já carimba seu aspecto geral. Já o Estatuto da Ordem é específico, regula apenas o exercício da advocacia no Brasil.

Portanto, que gritem os que são contra o Exame de Ordem. Ele é constitucional e continuará a sê-lo.

*O texto aqui postado está didaticamente direcionado para atingir um público maior de expectadores. Não se trata de parecer técnico Strictu Sensu, apesar de sua precisão jurídica.

"PEC Evangélica" (PEC 33/2011)

Proposta de Emenda a Constituição 33/2011 so Deputado Nazareno Fonteles do PT/PI pretende “que o Congresso Nacional passe também a poder sustar atos normativos viciados emanados do Poder Judiciário, como já o faz em relação ao Poder Executivo.”

Dá nova redação ao inciso V do art. 49 da Constituição Federal.

As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte emenda ao texto constitucional:

Art. 1º O inciso V do art. 49 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art.49………………………………………………………..………………………………………………………………….V – sustar os atos normativos dos outros poderes que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;

……………………………………………………………..

Art. 2º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.

Diante da Proposta de Emenda Constitucional acima, passo a esclarecer alguns pontos:

O Deputado que propôs tal Emenda Constitucional agiu sob o calor das emoções e de suas convicções religiosas.

1. Breve Digressão Histórica

Quando Montesquieu estabeleceu três poderes em sua obra-prima "O Espírito das Leis" ele estava aperfeiçoando o modelo Grego onde havia a Ágora (Assembleia) que elegia dentre os seus membros a Boulé (órgão de direção e Administração, cujo líder era eleito para mandato de um dia). Além desses dois poderes, havia o conselho de Magistrados, formado pelos mais antigos funcionários, que exercia o poder de julgar.

Hoje o modelo parlamentarista é parecido com o grego, há o parlamento que, dentre seus membros elege o primeiro-ministro e os demais ministros que formarão o gabinete.

Quando Montesquieu criou e distinguiu três poderes com funções limitadas e específicas, ele pretendia compartilhar o poder em três mãos, para evitar que o poder permanecesse com um só grupo. Segundo o francês, o poder Executivo administraria as contas públicas, proveria os serviços essenciais e cuidaria da segurança pública e defesa nacional do estado. Já o legislativo apenas redigiria as leis que autorizariam o funcionamento da administração, que ficaria incumbida de regulamentar as leis produzidas pelos legisladores. O Judiciário por sua vez, observaria a legalidade dos atos do Legislativo e do Executivo e analisaria sua adequação ao Contrato Social (Constituição).

2. Os Três Poderes na Atualidade

Hoje em dia, quem citar apenas Montesquieu demonstrá ser pouco conhecedor das teorias e pesquisas contemporâneas. Depois de Montesquieu vieram os Federalistas, que criaram o modelo presidencialista e federativo dos Estados Unidos. James Madison, Alexander Hamilton e Jon Jay foram os três pensadores que repensaram os três poderes e mostraram que eles não poderiam trabalhar em áreas distintas. Na verdade eles são harmônicos e interagem entre si através dos freios e contra-pesos (Checks and Balances). O que isso quer dizer? Quer dizer que um poder interferirá no outro desde que a Constituição autorize e desde que um esteja extrapolando a competência do outro. Tudo isso aos olhos da Suprema Corte.

E para não ficar em 1789, o jurista Bruce Ackerman, professor da Universidade de Harvard já demonstrou com métodos sofisticados que os poderes não podem funcionar totalmente distintos e separados, eles compõem o Poder e precisam se relacionar.

Feita essa pequena digressão histórico-teórica, passo a entrar no mérito da questão. Passemos a analisar o que passará a constar no incisco V do art. 49 da Constituição:

• Como é:

V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;

• Como querem que seja:

V - sustar os atos normativos dos outros poderes que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa.

3. Parecer

Em primeiro lugar, ao se observar a teoria sobre os três poderes e ao se deter a uma leitura mais precisa do texto constitucional e dos juristas constitucionalistas, no nosso processo legislativo o Poder Executivo pode legislar caso o Congresso delegue tal função e cabe à Administração a REGULAMENTAÇÃO das Leis. O que significa regulamentar uma lei? Muitas vezes uma lei diz (por exemplo), que é proibido trafegar sem uso do cinto de segurança. O infrator está sujeito à multa de X reais e perda de 7 pontos na habilitação. Entretanto, o texto que fala como será a fiscalização, a abordagem e o emprego da multa é o decreto-regulamentador elaborado pelo Executivo. É que a lei não pode ter todos os detalhes, até porque o legislador desconhece o funcionamento dos órgãos públicos. A lei deve ser geral e universal, cabendo ao Poder Executivo (Administração Pública) esmiuçar os detalhes do comportamento das autoridades fiscalizadoras.

Por isso cabe ao Congresso sustar os decretos do Executivo que extrapolem a função de regulamentar e passe a modificar a própria essência da Lei. Esse dispositivo existe para evitar que o Executivo deturpe o sentido e o alcance da lei. Ou seja, o decreto-regulamentador não pode ser contrário à lei, deve apenas complementá-la sem com ela entrar em conflito.

Entretanto, quando os parlamentares entendem por suprimir Poder Executivo e colocar Outros Poderes, o texto além de perder sua precisão, gera incoerência, pois não é função do Poder Judiciário regulamentar nada!

O que acontece, é muito simples. Os evangélicos nada podem fazer contra a União Estável Homoafetiva. Se quisessem ter feito algo contra isso, o momento certo seria 1988. Entretanto, nessa época havia uma forte influência dos ativistas dos direitos humanos em incluir na nossa Constituição uma série de artigos taxados de Direitos Fundamentais. Isso se deu por conta de um movimento mundial que começou no pós-guerra da Alemanha em tentar colocar mecanismos constitucionais que garantissem os direitos mínimos, fundamentais, essenciais a qualquer sociedade, mesmo que esta esteja sob um governo autoritário.

Por isso, nosso Poder Constituinte Originário em 1988 redigiu que nossa sociedade é plural e deverá vedar QUALQUER FORMA DE PRECONCEITO. Pronto, qualquer tentativa contra isso é dar murro em ponta de faca.

Se essa PEC passar o Supremo a declarará inconstitucional. O que os nobres deputados poderiam fazer é mudar o Código Civil colocando a união estável e o matrimônio exclusivo dos heterossexuais,o que ainda assim, seria inconstitucional. Poderiam também tentar suprimir do Texto Maior as expressões que vedam qualquer tipo de preconceito, entretanto, isso também seria inconstitucional e o STF poderia fazer o controle de constitucionalidade prévio ainda com a PEC tramitando no Congresso.

Agora porque o Supremo Tribunal Federal decidiu a favor da União Estável Homoafetiva? Porque a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, Lei 12376/2010 ( Antiga Lei de Introdução ao Código Civil - Decreto-Lei 4657/42) diz que, quando houver lacuna na lei, o Judiciário será chamado para integraá-la e resolver a ausência de regulamentação com base na analogia, nos princípios gerais de direito e nos costumes. Foi isso o que o STF fez e não adianta tentar mudar.

Para mim, que não sou filiado a nenhum grupo religioso, é penoso ver setores da sociedade colocando suas crenças acima do bem estar de uma parcela significativa da população. A Bíblia é para quem crê. A Lei é para todos. Não é justo uma tirania da minoria religiosa a impor comportamentos baseados na Bíblia. É preciso enxergar além.

Leon Victor de Queiroz Barbosa

Advogado Constitucionalista, Doutorando em Ciência Política (UFPE)

Pesquisador do Centro de Estudos Legislativos (UFMG)